Parler de loi naturelle, est-ce subordonner le devoir être à l’être ?

On pourrait croire à une simple maladresse des philosophes si l’on parle de loi à la fois en droit et dans les sciences de la nature. Mais il y a eu une intention autrefois, dans les usages de l’expression « loi naturelle », un vrai souci de confondre l’être et le devoir être. Tantôt l’être c’était ce que l’on voyait (et pas tout…), tantôt l’être c’était ce que l’homme devait devenir pour être vraiment un homme. On voit que les droits de l’homme ne s’inscrivent pas là-dedans, car ils sont inconditionnellement liés, attribués, à l’humain dès sa naissance, sans qu’il ait encore fait ses preuves, cet humain jamais assez parfait qui pour cette raison n’aurait droit à rien selon certains partisans de la « loi naturelle ».

De plus ces mêmes partisans particuliers de la loi naturelle vont chercher chez les animaux de quoi garantir les lois comme l’interdit de l’avortement, de l’homosexualité, etc., comme si dans la nature d’ailleurs il n’y avait pas des chattes pour manger leurs petits à la naissance, des chiens ou des chevaux pour avoir des relations de même sexe, des saumons pour changer de sexe en cours d’existence, des escargots pour avoir une vie hermaphrodite (féconde d’ailleurs), etc. De toute façon pourquoi faudrait-il se fier à ce qui est pour savoir ce qu’il faut faire ou ne pas faire ?

Dans un livre intitulé Le droit naturel, de Alain Sériaux (PUF, Coll. Que sais-je ?, 1993, p. 14), on trouve ceci : « De l’être (à réaliser) sort le devoir être ; du devoir être (réalisé) sort l’être. L’être est en ce sens un idéal (=ce qui est à réaliser), mais il indique en même temps ce qui est normal : le normal c’est l’idéal, l’idéal c’est le normal. » On est ici en pleine confusion, volontairement entretenue pour formater ce qui doit être un humain, et aussi pour exclure certains de l’humain. On pourrait plutôt évidemment penser que c’est parce que je sais en situation quel est mon devoir, et plus largement mon devoir de m’éduquer, que je vais devenir autre que je suis, sans que j’y voie une aliénation ou une indétermination humiliante. Je continue la citation : « Le juriste formule des devoir-être non parce que l’homme est libre (c’est là l’une de ces fausses pistes à laquelle nous avons longtemps cru nous-même), mais parce que son rôle est d’indiquer aux citoyens quelle est la voie qu’ils doivent suivre pour réaliser entre eux une société au plein sens du terme. Il s’agit en quelque sorte de faire passer la société de la puissance à l’acte. » On notera que l’auteur est un professeur de droit à l’Université. Cette « autorité » nous parle d’un devoir pour un humain à qui il a décidé de ne plus reconnaître de liberté. Or, il n’y a pas de devoir pour qui n’est pas libre, tout le monde sait cela. Il pense aussi que les « citoyens » n’ont pas le pouvoir de se dire en société avant d’avoir fixé les lois, donc finalement de se dire citoyens. Le vote perd ici son sens. Enfin on voit que cette idée d’une société qui ne serait véritablement que dans l’avenir s’il n’y a pas de freins, va conduire à éliminer les obstacles de la marche vers cet avenir. De plus on parle d’homme « normal », ce qui peut conduire à la destruction des « anormaux » ou de tous ceux qui ralentiraient cette course vers « l’être ». On se souvient des dérives de Heidegger et des heideggériens à partir de « la vérité de l’être ».

Certains pensent que la loi comme loi juridique a à s’inspirer du comportement animal, tel du moins qu’ils l’imaginent. Le livre cité sur le droit naturel cite à l’appui de ses rejets le Digeste des Romains de l’Antiquité (p. 38) : « Le droit naturel est ce que la nature enseigne à tous les animaux, car le droit n’est pas propre au genre humain mais à tous les animaux de la terre, de la mer et du ciel. » On voit qu’on est en pleine confusion, entre comportement et devoir. Le Digeste continue ainsi : « Tel est le cas de l’union du mâle et de la femelle, que nous appelons mariage », alors que les animaux (ceux qui ont une sexualité), ignorent l’interdit de l’inceste, cet universel selon Lévi-Strauss, dont l’extension va parfois très loin dans l’histoire pour interdire les relations intra-familiales. Et qui est un des trois interdits qu’il ne faut jamais violer même au péril de sa vie selon les préceptes juifs. Nous savons, nous, que le mariage est une institution culturelle dont les codes varient d’une société à une autre, parfois selon des prescriptions considérées comme divines et non naturelles, et nous savons aussi aujourd’hui que les enfants nés hors mariage n’ont pas à être stigmatisés (les Juifs du courant libéral ne veulent plus entendre parler de « mamzer »).

Des penseurs comme Thomas d’Aquin affirment que le droit positif, c’est-à-dire les lois juridiques effectivement en usage dans un lieu donné et à un moment donné (c’est ainsi qu’on peut le définir aujourd’hui), n’est acceptable que s’il n’entre pas en conflit avec le droit naturel, mais l’auteur du livre cité sur le droit naturel va alors sortir de l’observation « objective » du comportement animal pour dire : « Par droit naturel le mariage doit être monogame. Si l’on approfondit le sens de l’union conjugale, il est aisé de percevoir que celle-ci suppose un authentique don réciproque des époux. Or le mari qui possède plusieurs épouses ne se donne en définitive à aucune d’elles. » La logique ici nous échappe un peu, car il ne s’agit pas vraiment de don d’objets, que d’autre part les enfants attendent aussi un peu d’affection, et puis les femmes aussi ont parfois plusieurs liaisons, enfin on sort largement du cadre de l’observation de la nature car rien chez les animaux ne signifie cet obscur « don de soi », qui nous parle pourtant grâce aux poètes et à la culture du mariage où par exemple le mari dit à sa femme : »Je te prends pour épouse pour moi » (rite juif) : pas pour un clan ou une propriété matérielle. Rares sont les animaux monogames, et même ceux qui semblent l’être ont parfois quelques aventures dont témoignent et l’observation et les gènes de leur progéniture (chez les pigeons par exemple…).

Il nous revient de nous demander si c’est l’observation des animaux et de la nature qui doit nous guider pour définir le droit régissant notre comportement. La nature comme on le sait n’est pas si bonne pour l’homme qu’on doive sanctifier les comportements de toutes les créatures : il faudrait accepter tout ce que le code pénal interdit ! Il faudrait interdire la médecine ! Ajoutons en marge que l’on a observé des comportements curatifs chez les animaux : des singes par exemple choisissent parfois des plantes médicinales. Il nous faut raisonner en nous privant de son appui. Le souci écologiste ne doit pas nous aveugler : si nous devons prendre soin de la nature comme d’un jardin, tel que le prescrit la Bible au début de la Genèse, nous savons aussi que vivre dans la nature n’est pas une partie de plaisir. Le film Into the Wild nous montre un jeune homme parti seul dans la nature sauvage de l’Alaska, qui meurt très vite en se nourrissant d’une plante toxique pour l’homme.

Certains vont déplacer la conception du « droit naturel » en en faisant une espèce d’instinct de la raison humaine qui nous apprendrait à juger de la légitimité de telle ou telle loi du droit positif, y compris les lois dans lesquelles nous avons été élevés. La société humaine n’est pas naturelle : elle naît de l’extrême précarité de l’homme seul, en particulier les premières années de sa vie, mais par la suite aussi. Les hommes se rapprochent et font des lois pour ne pas se battre, éviter les désirs conflictuels et les vengeances interminables. Ce « pour » est peut-être inadéquat, car il supposerait un projet conscient, mais devenus adultes nous pouvons raisonner sur les lois existantes, les juger, les corriger, à l’aide de la réflexion la plus sage et la plus désintéressée en évitant les usages abusifs imprévus de tel texte de loi mal rédigé, et en tenant compte des situations nouvelles qui peuvent surgir notamment des changements technologiques et des changements des sociétés.

Cette histoire des lois juridiques va avec la diversité, selon les Etats. Cette diversité ne paraît pas gênante, d’ailleurs celui qui est gêné par une loi semble avoir la possibilité (ou du moins le droit) de voyager dans un autre Etat qui n’aurait pas cette loi. Cependant il faut se demander de quel droit un homme, un individu, peut juger une loi de son Etat, ou d’ailleurs une loi d’un autre Etat. C’est là qu’intervient chez Léo Strauss une certaine conception du droit naturel : je me reconnais le droit de condamner une coutume ou une loi juridique, à condition que ce ne soit pas un simple caprice occasionnel de ma part, mais un jugement appuyé sur le « droit naturel ». Cela veut dire que je trouverai en moi l’idée du droit nécessaire pour peser la légitimité d’une loi. Et cette idée du droit serait la même pour tous ceux qui cherchent à juger d’une loi, voire à perfectionner par l’activité législative le corpus de lois d’un pays, ou moins pour certaines lois fondamentales.

La diversité n’est-elle pas ainsi menacée ? Beaucoup de sociétés ont dans leur passé la trace d’une inspiration religieuse pour leur code de lois. Et bien des réflexions nous poussent à dire qu’un individu isolé est mal placé pour juger des lois. On risque alors d’abandonner le droit aux juristes, aux spécialistes du droit. Nous voudrions cependant à la fois que les lois nous fixent un cadre éducatif dissuadant la violence ou le choc involontaire des désirs, et que ces lois garantissent notre liberté de fixer nous-même notre destin, notre personnalité, ce que nous pensons avoir à être nous, individuellement.