La question de l’indépendance des juges

Au mois de septembre 2020 la Cour suprême a été menacée aux yeux de certains par la nomination d’une juge appartenant à une sorte de secte soumettant les femmes à leur mari comme chef et plus généralement les membres de la secte à des chefs de référence. La juge pouvait-elle réellement être indépendante ? Et en France au même moment le Garde des Sceaux, ministre de la justice, a lancé une procédure disciplinaire contre trois personnes du parquet financier à propos d’une affaire dans laquelle il était avocat de la personne mise en cause par ce même parquet financier : l’exécutif était-il sorti de ses gonds pour domestiquer le judiciaire ?

Il ne faut pas croire que les philosophes qui ont parlé de la séparation des trois pouvoirs, exécutif, législatif et judiciaire, aient voulu dire qu’aucun d’entre eux ne pouvait mettre un frein aux débordements d’un autre mais au contraire ils ont dit qu’il fallait des dispositions pour mettre des limites à chacun d’entre eux à l’aide des deux autres ou de l’un d’entre eux. Montesquieu écrit dans L’Esprit des Lois : « Pour qu’on ne puisse abuser du pouvoir, il faut que, par la disposition des choses le pouvoir arrête le pouvoir. » Par exemple les juges ou autres magistrats sont censés respecter le secret de la défense et il se peut que l’exécutif ait raison de mettre le hola quand par exemple des écoutes organisées par l’instance judiciaire visent un avocat et ses conversations avec le client dont il assure la défense (Dupont-Moretti avait été l’avocat de Sarkozy). Dans l’affaire Clinton où un procureur s’est trouvé hors contrôle (on avait créé cette fonction en 1978 après le Watergate) on a frôlé la catastrophe et pour le judiciaire et pour l’exécutif.  Le législatif a sans doute aidé à retrouver des limites mutuelles en supprimant cette fonction en 1999. L’indépendance d’un juge ou d’un procureur pourrait conduire à une impunité dangereuse. Ainsi, lors de cette affaire on s’est aperçu entre autres que le procureur avait exercé une pression « sauvage » sur Monica Lewinsky qui aurait dû immédiatement rendre la procédure nulle : il lui a dit qu’ou bien elle disait ce qu’il voulait qu’elle dise, ou bien il la mettait en prison pour longtemps. On n’est pas loin des prétendus aveux arrachés sous la torture au Moyen-Age : souvent en effet les inquisiteurs n’avaient besoin que de la menace de torture physique comme torture morale.

Le juge doit pouvoir dans son enquête ne pas divulguer trop tôt son analyse des faits car il pourrait ainsi encourager au lynchage alors qu’on attend une enquête sérieuse et un jugement juste et fondé avec un examen notamment de la valeur des témoignages. Qui alors assure la sécurité du juge ? En général c’est la police, institution étrange en ce qu’elle est à la frontière du judiciaire et de l’exécutif. En France elle dépend du ministère de l’intérieur, et comme gendarmerie du ministère de la défense, et en même temps elle peut être amenée à obéir aux décisions des juges. La frontière est donc floue entre les « trois pouvoirs ». Ce serait un paradoxe qu’en favorisant l’indépendance du juge institutionnel par rapport à l’exécutif on le laisse sans défense par rapport aux pressions d’individus ou de groupes privés. Il ne s’agit pas seulement comme en Italie jadis de protéger tel juge de la Mafia mise en procès. Il s’agit aussi de la pression que pourrait certainement exercer une secte sur un ou une juge, conférant au groupe ou à la secte un pouvoir exorbitant de contrôle de l’Etat, des juges et des lois par exemple s’il s’agit d’une cour du type de la Cour suprême des Etats-Unis.

Si le juge est indépendant, il y a aussi une frontière floue entre le législatif et le judiciaire, et il s’agit d’éviter que le juge, dans l’application des lois, déborde de son rôle pour fixer les lois. C’est pourquoi la jurisprudence, si elle donne des idées au législateur, n’est pas contraignante pour lui, en tout cas en France. « Il n’y a point encore de liberté, si la puissance de juger n’est pas séparée de la puissance législative […] », écrit Montesquieu. La légitimation de la loi n’est pas entre les mains des juges. Ils ont cependant souvent à interpréter la loi à la lumière des circonstances qu’ils rencontrent, et qui peuvent être inédites. Cependant parfois, dans un Etat démocratique, ils peuvent être amenés à se dire incompétents tant qu’une nouvelle loi n’est pas votée. Ce fut le cas pour les nouveaux « délits » dans le domaine de l’informatique et d’internet, notamment quand il s’est agi de piratage et par exemple de la copie et la diffusion d’œuvres artistiques. On a vu que ce n’était d’ailleurs pas si facile de rédiger à ce propos des lois qui ne nuisent pas aux créateurs, notamment en freinant leur volonté de diffuser leurs œuvres (cf. la loi Hadopi).

Pourquoi des juges institutionnels seraient-ils nécessaires ? Une des règles que propose Locke dans son Traité du gouvernement civil est que personne en société ne soit juge de sa propre cause. On voit bien quelle guerre de tous contre tous en résulterait. C’est pourquoi il dit qu’il est impératif que le peuple renonce au « droit naturel » de chacun de juger, en certaines affaires, et confie ces affaires à un juge institutionnel (aujourd’hui certains se plaignent qu’on confie de plus en plus d’affaires à trancher aux juges, au risque qu’ils soient complètement débordés).

« Le chef d’œuvre de la législation est de savoir bien placer la puissance de juger » écrit Montesquieu (De l’Esprit des Lois, Part.2, L. XI, chap. XI), mais il néglige un peu de s’occuper des juges dans son œuvre. Est-ce parce qu’il vit son œuvre comme un « enfant créé sans mère » ? Empruntée à Ovide, cette expression liée au fantasme de toute-puissance dont les psychanalystes nous disent qu’il est infantile nous renvoie à la nécessité de céder sur la puissance pour faire la place à l’égalité et à l’autre, au désir et au plaisir d’être ensemble. Cela peut aller avec l’effort de situer le judiciaire du côté du jugement et pas seulement de l’exécution de la loi. Et le jugement va avec l’interprétation plutôt qu’avec l’exception qui fragilise les institutions démocratiques.

Alors bien sûr on peut se demander s’il est possible de fixer une déontologie du jugement, et si c’est à la loi donc au législatif de le faire. La réponse est probablement qu’il est impossible d’avance de fixer exhaustivement une déontologie du jugement. Cependant par exemple la loi écarte le juge s’il est en même temps partie. Elle interdit au juge d’être bavard dans les médias sur une affaire en cours. Elle interdit la torture en vue d’aveux, etc. Cela amène à un développement des aspects scientifiques de l’enquête, et à une certaine « ruse » dans l’interrogation des témoins et des « mis en examen ». Mais un excès de lois aboutirait à la perte d’indépendance et à la déshumanisation de la justice et des juges. Du coup certains envisagent même, en s’inscrivant à fond dans cette lignée issue de la Révolution française selon Renaud Colson (La Fonction de juger – étude historique et positive, Fondation Varenne, 2006), de faire trancher les affaires par des machines…

Face à ce danger scandaleux, il faut insister sur la nécessaire humanité de celui qui juge en accordant la justice et l’équité, le réel et les lois, etc. Chaque jugement doit être conçu comme quelque chose de nouveau, de singulier, et, et particulier chez les Anglo-Saxons, l’« intime conviction » a sa place. On prend ici l’équité à la façon d’Aristote, comme la prise en compte de l’individu avec ses particularités dans l’application de la loi générale, si claire qu’elle soit.

Dans le Talmud Babli, Baba Metsia 30B, il est écrit ; « R. Yohanan dit : Jérusalem a été détruite uniquement parce qu’on délivrait des jugements là-bas en accord avec la loi biblique. Cela voulait-il dire qu’ils auraient dû juger en accord avec des arbitres non entraînés ? Non, disons plutôt : parce qu’ils basaient leurs jugements sur la loi biblique, et n’allaient pas plus loin que les exigences de la loi. » L’idée étant de tenir compte de la situation avec cœur et bonté. La Révolution française a considéré que le rationalisme exigeait de rompre avec ce qui lui paraissait un pouvoir exorbitant des juges sous l’Ancien Régime et a trouvé des voix pour réclamer à l’Assemblée un refus de toute possibilité d’interprétation de la loi, le juge devant se contenter de l’exécuter. Si le juge avait un problème il ne devait pas interpréter de son propre chef mais solliciter le corps législatif : « [les juges] s’adresseront au corps-législatif toutes les fois qu’ils croiront nécessaire, soit d’interpréter une loi, soit d’en faire une nouvelle » (art. 12, Titre II du décret du 16-24 août 1790 portant sur l’organisation judiciaire). Nous sommes aujourd’hui conscients que la « faculté de juger » est plus complexe, même pour un rationaliste, que les syllogismes auxquels croyaient les hommes de la fin du XVIIIe siècle. Un conseiller au Parlement de Paris dit lors des séances de l’Assemblée française des 29 et 30 mars 1790 que tout procès civil ou pénal dot être un « enchaînement de questions à aborder et à trancher séparément pour parvenir automatiquement à la décision finale » (Colson, op. cit.  p.80). « Automatiquement ». J’entends bien ce que dit par exemple dans une émission du 1^er octobre 2020 de C dans l’Air à savoir que « les magistrats ne sont pas au-dessus des lois ». Cependant, il faut faire attention à la façon dont une démocratie peut traiter la forme des enquêtes et des jugements des juges, et les accuser éventuellement de … « mauvaise foi », tant dans la procédure que dans la motivation des juges. Et le souci de la décision ne doit pas conduire à court-circuiter l’enquête et à prôner l’antijuridisme, parfois au nom d’un naturalisme qui fait confiance à un prétendu instinct de chacun. On imagine que les décisions seraient bien plus diverses et fantaisistes d’un lieu à l’autre et d’un moment à l’autre que la jurisprudence actuelle.

Or la Révolution française a amené aussi les Cahiers de doléance et le vœu que les juges fondent en raison leur jugement explicitement : leur arrêt va donc contenir les motifs de la décision, ce qui est la moindre des choses. Or la rédaction des motifs va libérer le discours des juges et développer un discours judiciaire autonome, y compris, par exemple au niveau de la Cour de Cassation, pour dire quelle loi il faut appliquer au cas concerné. Ainsi, la Révolution qui voulait canaliser les juges les a d’un autre côté poussés à une grande créativité dans la révélation des motifs et attendus de leurs décisions. Cette explicitation permet évidemment aussi plus de cohérence de l’institution judiciaire dans ses décisions avec une vraie juris-prudence.

Bien sûr, comme la loi juridique elle-même, la jurisprudence doit dire ce qui doit être et non pas se contenter de s’adapter à ce qui est, par exemple à ce que les gens font le plus souvent et qui pourrait être imprudent voire contraire à la morale. Il ne s’agit pas de donner dans une sorte d’imitation de l’idéologie de l’adaptation biologique appliquée à la politique. La justice n’est pas de l’ordre du simple constat, fait par un expert ou pas, et ce n’est pas comme on l’a dit des jugements capricieux, appuyés ou non sur « le peuple », qui nous conduiraient au lynchage et à la dictature. La jurisprudence doit aussi se garder de multiplier les règles de procédure, car le risque grandira des annulations pour cause de « vice de procédure », et des crimes et des délits resteraient alors trop souvent impunis, et des litiges s’éterniseraient.

Mais aussi pour finir il faut bien que chaque citoyen soit averti : il doit mesurer les dangers et l’immoralité d’être trop procédurier et « chicaneur ». Parmi les écrits les plus anciens de l’humanité il y a des inscriptions pré-babyloniennes qui punissent judiciairement les plaideurs qui multiplient les procès. Le Traité des Pères, Pirqei Avot, texte ancien et important du judaïsme, dit que nous ne devons pas multiplier les procès et les recours aux juges institutionnels. Essayer de calmer les conflits avec nos voisins et entre eux est une bonne œuvre et un souci qui doit être permanent chez un humain de bonne compagnie.