« C’est dans l’atmosphère diaphane et glaciale de la neutralité absolue, de la parfaite « impartialité » et du désintéressement » total, que s’effectue, dans et par le Droit ou mieux encore en tant que Droit, la réalisation de l’idée de Justice. » Kojève, Esquisse de la phénoménologie du Droit, Gallimard 1981 p. 229-230, c’est la conclusion de la 1e section. Nous allons nous concentrer sur cette 1e section jusqu’au § 23, avec l’idée que cela forme un ensemble significatif.
Kojève a-t-il voulu accomplir le projet schmittien d’un droit dégagé de toute tradition, soupçonnable d’une influence juive donc forcément nocive selon le colloque que Schmitt avait organisé au sommet de sa gloire nazie dans les années 30 ?
Parallèlement à son livre La notion d’autorité, centré sur Pétain et son esquisse de constitution pour le pétainisme (« constitution nazie », ce cercle carré…), Kojève écrit en 1943 Esquisse d’une phénoménologie du Droit. Il dit l’avoir écrit à Marseille, et son éditeur en 1981 dit qu’il l’a écrit l’été 1943 à Gramat dans le Lot, dans la famille… d’Eric Weil, qui avait fui le nazisme en 1933.
Il y a une bizarrerie dès le début dans « Le droit en tant que tel » : quelqu’un ne peut revendiquer selon K un droit, contre l’acte d’un autre, que s’il y a un tiers « impartial et désintéressé ».
Par exemple (p. 23 de l’édition Gallimard) « Tant qu’on ne constate pas que B peut faire intervenir un tiers désintéressé qui annulera la réaction de A, on ne peut pas dire que B a droit à l’aide de A ». Une victime n’a pas de droit à elle seule. L’exemple choisi est un enfant tombé à l’eau, et sa mère demande à A d’arrêter de regarder et de se jeter à l’eau pour sauver l’enfant… Comment oser dire que la mère n’a aucun droit d’exiger de l’aide et de crier à la non-assistance à personne en danger ? Pour tout ce commentaire du livre de Kojève on se souviendra que Kojève est dans la France de 1943.
p.34-35 dans l’interprétation du droit romain à propos du « Maître d’esclaves » (c’est Kojève qui met les majuscules) l’esclave n’a aucun rapport au droit selon Kojève : « Lorsqu’un délit est commis par l’Esclave (ou l’alieni juris) contre le Maître lui-même […] il n’y a pas d’obligation juridique possible entre le Maître et les individus soumis à sa puissance » (il fait une note savante : « Cf. Gaius 4, 78, cité par Giffard, I. c. , vol. II, p. 257, note 1 », ce qui montre une prétention à la scientificité). Bref, tout est permis pour Kojève notamment au maître esclavagiste. On verra plus loin comment le dominant peut être à l’abri contre toute invocation du droit. Rousseau lui-même disait qu’il ne saurait y avoir un droit légiférant l’esclavage, mais ici le propos est de dire que tout est permis[1]. Celui qui est juge ou exécutant du jugement ne peut selon lui entrer dans un rapport juridique quand il est lésé. Pourtant en démocratie les députés font les lois, et ils y sont soumis aussi, de même qu’ils peuvent les invoquer s’ils sont agressés. Ici ce n’est pas possible, mais en fait Kojève travaille à éliminer la possibilité dans son projet d’Etat de députés. Il n’y aurait que des juges-policiers-gouvernants.
Dans la note 1 page 39 il dit qu’on verra plus tard « qu’en réalité le « tiers désintéressé » est la Société ou l’Etat […] tant que l’Etat reste ce qu’il est, il est un juge « tout-puissant » de ses nationaux ; mais ceux-ci peuvent modifier l’Etat par une action révolutionnaire ». Dans son autre livre sur la philosophie du droit de Hegel il dit qu’un acte révolutionnaire n’est un crime que tant qu’il n’a pas réussi… Le texte ici continue ainsi : « Le Droit peut sembler être « divin » à l’individu, parce que celui-ci ne peut pas modifier le Droit par son action directe. Mais il semble seulement l’être, parce que le même individu peut modifier le Droit indirectement, en forçant par exemple l’Etat à modifier le Droit dans le sens voulu. » Il dit qu’il s’agit de « forcer ». C’est assez aberrant pour un démocrate de notre temps, qui pense que les citoyens peuvent changer les lois pacifiquement par leur député ou par référendum, par discussion-persuasion. Ici est vrai ce qui réussit.
Page 40 il dit clairement « L’Esclave ne peut être sujet de droit en aucun cas. Si A, ou A et B, sont des esclaves, C n’interviendra jamais, et il n’y aura donc pas de situation juridique. » C désigne le tiers supposé possible comme « désintéressé et impartial ». Il continue ainsi : « Il peut y avoir une situation juridique à propos d’un esclave, ou à cause de lui, mais seulement s’il y a aussi interaction entre deux personnes libres. L’Esclave est une propriété, un animal ou une chose, et tout ce qui a été dit plus haut de la propriété s’applique à lui. » Son écrit est très inhumain. Ce n’est pas tout, car même une personne libre peut ne pas être sujet de droit : si c’est un enfant en bas âge, un fou, ou une femme, ou s’il est d’une classe sociale dont Kojève est prêt à envisager qu’il soit normal qu’elle soit privée de droits (p.40-41). Il continue très calmement en se demandant qui a droit au titre d’être humain, par exemple il a des doutes sur les « idiots » ou les « fous » (p.42-43). Il y répond ainsi p. 43 : « Le nourrisson est traité en « être humain » (sujet du droit) parce qu’il est censé le devenir un jour, et le fou – parce qu’il est censé l’avoir été ou pouvoir l’être. » Bref ils ne le sont qu’en puissance, ce qui chez Kojève s’oppose au « réel en acte ». Cela se précise dans la note 1 qui utilise le Code civil (art. 725 §2) pour sa formule comme quoi un enfant « non viable » est « incapable de succéder ». Bref si la mort l’attend l’enfant n’a pas de droits pour Kojève. Quant aux fous « la jurisprudence moderne semble ne pas admettre juridiquement l’existence de cas de folie congénitale incurable », mais lui, qu’en pense-t-il ? Dès 1938 l’Allemagne de Hitler avait déclaré non viables les « fous »… Qu’en pense Kojève ? Dans la note 2 page 49 il ajoute : « Mais l’Etat peut, comme nous le verrons, refuser la personnalité juridique à qui bon lui semble ». Ici on voit qu’il ne s’agit pas seulement de possibilité mais de permission qu’accorde Kojève à l’Etat de ses rêves.
Sur l’idée qu’une femme soit privée de droits, en tant que « non-homme », il invoque p. 51 l’hérédité, en ce que née d’un homme et pouvant enfanter des garçons, elle doit être intégrée à la succession : c’est tout ce qu’il trouve pour les femmes, le droit successoral, pas exactement à l’autonomie.
Quand page 53 il envisage de poser des « personnes collectives », c’est aussitôt pour priver les individus de droits : « La volonté collective peut, d’ailleurs, s’opposer à la volonté de tous les membres du collectif pris isolément. » L’argument est la force, le rapport de force : un homme tout seul ne peut pas soulever une poutre alors que l’action collective le peut, « c’est donc le collectif en tant que tel qui est ici sujet de droit. » Ce « donc » en laissera perplexe plus d’un.
Si un collectif délègue à un individu, un grand costaud par exemple, une action, c’est comme si ce grand costaud « n’était qu’un animal ou une machine utilisée par le collectif ». Ici la vie sociale est prévue pour l’esclavage par Kojève, un esclave privé d’humanité totalement.
Alors on en revient à l’histoire du tiers : cette « personne collective » peut désigner un individu C comme « impartial et désintéressé », voilà elle désigne on ne sait pas pourquoi quelqu’un en le déclarant impartial et désintéressé, à son service… (p. 55).
Une première définition de l’Etat intervient p. 58 note 1 : « C’est ainsi que l’Etat souverain peut être une « personne morale collective » sans être un sujet de droit. » On évacue l’Etat de droit comme si c’était bien.
De plus ni l’Etat ni la personne collective ou isolée n’ont de devoirs vis-à-vis de soi-même (ce qui veut dire aux yeux de certains « naïfs » peut-être, dirons-nous, qu’ils n’ont pas de ce fait de droits non plus), notamment parce qu’il n’y a pas de tiers.
On revient à cette idée de tiers pour une remarque qui isolément est absurde : l’acte de A ne devient justiciable juridiquement que s’il y a une réaction de B, et enfin une intervention de C (§12, p. 65 sqq.) Et p. 67 il dit qu’on ne peut parler de « réaction » de B que s’il tend à contrecarrer ou supprimer l’action de A. Absurde si on pense aux assassinats, aux viols même. Quant à C, il le voit ici comme tendant « à supprimer la réaction de B, ce qui crée une situation juridique, où A a droit à son comportement. » Voilà qui paraît aberrant, voire monstrueux en 1943.
Il affirme son relativisme sélectif : « il n’y a pas de règle de droit « nécessairement et universellement valable » » (p. 70). Comme c’est commode ! car l’obéissance elle n’est pas discutable par rapport au système qu’il cautionne : « Mais le système qui implique cette règle est juridiquement tout aussi authentique que celui qui ne la reconnaît pas » : on retrouve cette permission du n’importe quoi au nom de l’authenticité qu’aime bien Heidegger. Il continue sans doute pour exemplifier sa légitimation par l’authenticité en parlant du parricide régi par les « Droits archaïques ou primitifs » censés selon lui ne pas le sanctionner.
Pour C, il lui prête une intention, comme condition pour le reconnaître impartial et désintéressé, ce qui n’est pas très « juridique », l’intention étant plutôt de l’ordre de la morale et de l’indétectable de l’extérieur. Donc l’intention selon Kojève c’est que C a « le désir de réaliser la Justice » (bas de la p.72). Il reparlera plus loin de son « idée de Justice ».
Pour le moment, au lieu de parler de « désintéressé » en termes d’intention, on s’égare, on regarde si l’action de C a un effet sur lui, alors évidemment p. 78 on dit qu’un acte de toute façon « modifie objectivement le milieu ambiant » et donc a des effets sur C, et on conclut faussement (p. 78) qu’il n’y a pas d’individu désintéressé ! Il ajoute que « Dieu » seul serait désintéressé parce que « hors du monde ». De dérive en dérive il affirme que le Juge n’est véritablement « désintéressé » que « s’il accepte sa propre ruine en fonction de son intervention ». Il retrouve le nihilisme de sa jeunesse. Et il le revisite pour se débarrasser des députés faiseurs de lois en disant que l’on peut se contenter de lois déjà anciennes plutôt que de législateurs pas encore morts.
p. 84 sans sourciller, en 1943 on le rappelle, il écrit, confondant volontairement juge et législateur, « un juge français applique par exemple la loi allemande tout comme le ferait un juge allemand » ! Il parle de juges appliquant sous l’Occupation les lois nazies.
p. 87 il revient sur les enfants, les fous et les esclaves pour dire qu’aucune société ne tiendra compte de leur témoignage, et qu’en France une femme ne peut pas jouer le rôle de C. Il en tire l’idée que C n’est pas réellement un individu quelconque : « Un Droit forgé et appliqué par les hommes libres à l’exclusion des esclaves, par les hommes à l’exclusion des femmes, par une « classe » contre la volonté d’une autre « classe », etc., peut fort bien être juridiquement authentique, être un Droit au sens propre du terme, et non pas une simple force ou violence » (p. 84). On voit ici une évolution prévisible sur le cas de l’esclavage qui devient intégrable au droit au nom de l’authenticité, très arbitrairement.
On revient à l’idée d’individu ayant droit au titre de « quelconque » : Si un législateur promulgue une loi que nul autre n’aurait promulguée s’il était à sa place il y a une simple violence, rien de juridique, selon Kojève. Le culte du quelconque contre la vraie réflexion individuelle. Il continue dans le n’importe quoi sur le n’importe qui : « Supposons maintenant que personne n’ait légiféré et jugé comme lui, mais que n’importe qui ait exécuté son jugement (parce que c’est un jugement et son jugement). Il faudrait dire alors qu’on est en présence d’un phénomène juridique authentique. Il faudra dire alors que sa seule volonté fait Loi, qu’elle est la seule et unique source du Droit en question, mais que ce Droit est bien un Droit, et non une violence. » (p. 88) on peut penser ici à Hitler obéi par les Eichmann…
La note qui suit, note 2, semble retrouver la réflexion normale : « on ne peut le nier qu’en opposant à ce jugement exécuté un jugement fondé sur l’idée d’une justice éternellement et universellement valable, c’est-à-dire sur le « Droit naturel » ». Oui mais par chance ça n’existe pas, pas « encore ». mais que veut dire « exister » quand il s’agit du droit ou de la justice ? que fait-il des idées ?
On en vient à l’horreur absolue p. 89 : « Si, dans une Société ou un Etat, un groupe (ou une « classe ») M, à l’intérieur duquel un C donné est quelconque, peut supprimer un autre groupe N (où un C d’un autre type est aussi quelconque) sans que la Société ou l’Etat périsse le C du groupe M pourra être dit « quelconque » tout court (au sein de cette Société bien entendu) : la règle de droit qu’il énonce, applique ou exécute sera authentiquement juridique ». Il est ici question d’extermination, en 1943. Le terme « supprimer » est souligné par Kojève lui-même. On note toujours le recours aux mots « quelconque » et « authentiquement ». Il continue en parlant des différentes façons de « supprimer » : ça commence par « tuer », ça continue par « exclure », par exemple « les femmes ».
Il continue en prétendant que le vote majoritaire est une suppression de la minorité en faisant comme si la démocratie était équivalente à l’extermination nazie.
Sans vergogne il conclut p. 90 : « On peut donc remplacer l’expression « un Tiers C impartial et désintéressé » par celle d’« un Tiers C censé pouvoir être quelconque au sein d’un groupe exclusif d’une Société donnée à un moment donné ». Un groupe exclusif chez Kojève c’est un groupe qui exclut, éventuellement par la mise à mort.
Dans la note 2 de la p. 91 apparaît pour la première fois la notion d’« irrésistible ». Il s’agit d’une espèce de fatalité mais surtout d’une possibilité de violence « irrésistible ». « Si la Société est un Etat, ceci revient à dire que tout Droit reconnu par cet Etat est par cela même authentique. (Ceci résulte d’ailleurs, comme nous le verrons, du fait que C « annule » la réaction de B d’une façon irrésistible.) » Le terme « annuler » est évidemment inquiétant, tout particulièrement si B essaie de se défendre contre une agression de A. Dans le code du fascisme version Kojève, la novlangue pour « impartial et désintéressé » est en rapport avec la complicité concernant une extermination. Sur « irrésistible » voir p.100 sqq.
p. 90-91 apparaît le rêve d’un Etat universel et « homogène ». Et il dit « car le Droit réalisé dans et par l’Etat universel et homogène est tout aussi un, tout aussi universellement et éternellement (c’est-à-dire « nécessairement ») valable que le prétendu « Droit naturel ». » on confond ici un particularisme qui veut s’imposer à la planète entière par tous les moyens y compris la destruction de « l’hétérogène » avec un véritable universalisme, pacifique et lié à la conscience des individus concernant les valeurs universelles de justice et de droit.
Le rêve du Reich éternel chez les hitlériens correspond à ce rêve d’un empire planétaire débarrassé de tout conflit et de toute hétérogénéité des peuples.
Kojève prétend là donner le ton pour les hégéliens : « C’est là le fond même de l’hégélianisme, ou, si l’on préfère, de la compréhension dialectique de l’histoire » (p. 91). On voit ici qu’on n’est pas dans le simple constat mais aussi dans le désir. Il ajoute que le « Vrai » c’est le résultat de cette action (p. 92).
Il se refuse à donner un contenu pour le Droit final, parce que final et donc non imaginable avant la fin. Mais si la fin est un anéantissement prévisible de l’humanité on ne voit pas bien effectivement quel droit cette humanité disparue pourrait constater ou faire.
Dans ce texte la révolution est traitée comme hors Droit et donc vouée à l’impunité quelle qu’elle soit : « La révolution est donc le passage d’un Droit à un autre, elle est donc bien une absence (qui est une « puissance »), une négation (créatrice) du Droit […] une action juridiquement légale n’est pas révolutionnaire. » (p. 94).
p. 102-103 K prétend que le jugement peut annuler l’intention, ce qui est aberrant, l’intention étant confondue avec le but non réalisé ou détruit. p. 105 il fait une confusion entre Police et Justice : « Dans ce cas, C annule l’acte (en sa qualité de Police) et l’intention (en sa qualité de Juge). » p. 106 on est dans le bizarre, outre la confusion délibérée en C de justice et police : Dans ce que disait K A faisait quelque chose et quand il y avait ou pouvait y avoir une réaction de B, A cherchait à « l’annuler » par l’intervention de C. Or ici le « criminel » c’est B seul tout d’un coup, « la qualité de Législateur ne suffisait pas puisque B, tout en connaissant la Loi, était prêt à réagir. » La Loi, tout d’un coup ? Elle était bien absente, jusque-là. C’est donc à la fois le Législateur, le Juge et la Police ? Pour K c’est la « sentence qui rend la loi opérante, qui la réalise en l’appliquant à un cas réel concret, qui la fait passer de la puissance à l’acte. » Voici qui paraît aberrant. Le simple citoyen qui obéit à la loi ne compte pas ici. Le député est « impuissant », seul le juge avec ses sentences est affublé du « réel en acte ».
K aussitôt après parle de « législateur juridique » (p. 107). C’et assez confus, Kojève associe l’instauration en sémantique d’un « code » jonglant avec les mots de la philosophie du droit ou du langage courant et le rouleau compresseur d’une syntaxe censée rendre tout l’ensemble logique « irrésistiblement ». Il en vient à dire : « Et peu importe qu’il s’agisse d’un Législateur en chair et en os, ou du simple résultat de l’activité de ce Législateur en tant que Législateur, c’est-à-dire d’une Loi juridique ou d’une règle de Droit ». L’invention de l’expression confuse « législateur juridique » sert à faire disparaître de la société le parlement, la démocratie parlementaire et ses élections. « Celui-ci peut ne plus exister » du moment que la réaction de B est « annulée » par un Juge avec ou sans Police (p. 107-108). Comment la Police en question « annule-t-elle » la possibilité de réaction de B, qui a peut-être lui-même subi l’acte de A comme une agression ? Silence ici. On verra plus tard. Sur la prétention de K a élaborer un code plus ou moins secret (Kojève a refusé de publier ce livre de son vivant afin de ne pas dévoiler l’artillerie qui lui servait dans son action politique, dit un de ses commentateurs) on peut lire la page 121 : « Nous pouvons désormais parler de droit positif subjectif, d’acte illicite ou de crime, de devoir ou d’obligation juridique, de propriété, de contrat, etc., sans retraduire chaque fois ces termes simples et clairs en un langage conforme à celui de notre définition. » La définition en question est sur 2 pages, qu’on lira si on le souhaite pages 109 et 110. C’est la fin du chapitre 1.
Après une page ridicule sur la poule et l’œuf que chacun est capable de manger, il écrit (p. 127) que « si l’on dit que la poule est réelle en acte, il faut dire que l’œuf n’est réel qu’en puissance. » cela lui permet croit-il de glisser à l’idée d’un « Droit en puissance » (p. 130), qui ne peut rien contre une « action réelle en acte ». Il identifie commodément p. 131 le Droit international public à un « droit des brigands » qui serait en puissance donc impossible à invoquer, « inopérant ». Il précise p. 132 son attaque contre le Droit international : « Le Droit ne s’actualise donc nécessairement que dans une Société autonome, c’est-à-dire dans une Société qui – entre autres – enlève à ses membres la possibilité de la quitter (car, en la quittant et en adhérant à une autre Société, ils rendraient du même coup la première Société dépendante de cette autre, ne serait-ce que de la volonté de cette dernière de livrer ou de ne pas livrer le transfuge). » On ne peut que s’inquiéter d’un tel passage : il est question d’empêcher les individus de circuler et de s’enfuir, il est question d’imposer à ceux qui recevraient celui qui a fui la première société de le livrer. On est en 1943…
Au passage pour lui le Droit canon n’est que ce qu’il appelle un « droit en puissance » sauf s’il est relayé par un Etat. Pour ce qui est de la laïcité on n’y est pas vraiment : « Du moment que c’est l’Etat qui ramènera au père son enfant fugitif en lui permettant ainsi de châtier effectivement cet enfant, c’est l’Etat, et non la Famille, qui actualise le Droit familial. Ce Droit, en tant qu’actuel, est un Droit étatique. » (p. 132). Là encore le fugitif est traqué dans le but qu’il soit châtié, ici par son père… On est dans le talibanesque.
La dérive totalitariste impérialiste évoquée par Levinas en 1933 dans un petit texte (Quelques réflexions sur la philosophie de l’hitlérisme, réédité par Payot en 1997), celle où un particularisme se présente en guise d’universel en s’imposant par la force à l’humanité entière, se retrouve p .133 entre autres : « Il résulte de ce qui précède que le Droit d’une Société (organisée en Etat ou non) ne peut être qu’en puissance si cette Société n’englobe pas l’humanité entière. » Il dit que dans sa version de l’Etat universel il n’y aura plus de guerres extérieures ni de « révolutions intestines », plus de résistance en fait. Rappelons qu’on est en 1943. Il ajoute : « On peut dire par conséquent que le Droit n’existe de nos jours que comme un devenir du Droit actuel de l’Empire futur. ». A propos (voir p. 133-134), un criminel pour Kojève n’est criminel que tant qu’il ne réussit pas, en tout cas politiquement (voir ses autres livres, notamment ses cours des années 30 sur Hegel). Ici il parle de livrer un « criminel », tout d’un coup absolument criminel, à l’Etat qui veut le punir, comme le début de ce droit en acte. Balancer un individu, voilà le début du droit véritablement efficace pour Kojève.
Pour passer véritablement à la théorie de l’Etat, voici la transition p. 134 : « L’unification juridique doit donc être secondée par une unification politique ». Il ne reconnaît comme « société autonome » que celle qui a un Etat (à la Hegel). « Le Droit ne sera réel en acte que dans l’Etat universel et homogène (p. 134) comme il l’a déjà dit, et il ajoute une note 1 qui rappelle sa théorie que le criminel qui réussit politiquement n’est plus un criminel[2] : « Il n’y a pas de Droit authentique selon lequel l’Etat punit les crimes politiques, car les rapports entre le citoyen et son Etat n’ont rien de juridique. Ceci ne veut pas dire que je condamne le fait qu’on châtie les crimes politiques. Loin de là. Mais je crois qu’on ne peut expliquer, voire justifier ces actes de l’Etat que par des raisons spécifiquement politiques, et non par des raisons juridiques. » Pourquoi alors dire « châtier » ? Il justifie ici la persécution politique effectuée par un Etat en la débarrassant du poids de respecter des lois… D’ailleurs il ne reconnaît pas certaines lois comme juridiques, sans les énumérer mais en donnant un exemple comme le choix des couleurs d’un drapeau. Il dit tout d’un coup que pour une loi il faut un rapport avec « la Justice » (p. 137). On verra cependant que pour lui la Justice est ce que l’Etat décide qu’elle est. Il ajoute que tout Etat doit avoir au moins quelques lois juridiques (p. 138) et évoque un conflit avec Kelsen, les partisans d’un droit naturel et les « sectateurs d’un droit social » en citant Duguit.
Commencent alors des pages pour régler son compte à l’individu dans l’Etat. Le mot « individu » est mis entre guillemets (p. 140 sqq.) « Un « individu » est [entre autres mais avant tout] un animal (c’est-à-dire un individu pris en tant qu’isolé). » « Par conséquent, il ne suffit pas de dire que l’Etat est en relation avec un « individu » pris comme membre d’une famille, par exemple, ou d’une corporation de métiers. Il faut encore spécifier si ce membre agit d’une façon « universelle » ou « particulière » en agissant en sa qualité de membre des Sociétés en question. » On pense à Mussolini qui affirme dans sa « Doctrine du fascisme » qu’il est en guerre contre ce qu’il appelle « l’individualisme » par lequel l’individu a droit à une certaine autonomie. Kojève ajoute qu’il faut préciser « ce qu’est l’ « individu » avec lequel l’Etat est en interaction » (p.143) Notons qu’à aucun moment Kojève qui distribue volontiers les majuscules n’en accorde une à l’individu.
En bon disciple de Carl Schmitt, Kojève, qui avait voulu proposer le cercle carré d’une constitution nazie à Pétain dans La Notion d’autorité (pourvue d’un appendice sur Pétain, en 1942), introduit l’opposition ami/ennemi pour parler politique : « Pour qu’il y ait un Etat […] il faut qu’il y ait une Société, dont tous les membres sont « amis », et qui traite en « ennemi » tout non-membre quel qu’il soit. » : l’aberration schmittienne qui fait encore tant de mal. p. 144 Kojève précise le « code » : en bon manipulateur il dit que l’ami est le « frère d’armes » et que l’ennemi est l’ennemi militaire, qui doit céder ou mourir, et s’il ne cède pas et n’est pas tué, « il faut mourir soi-même » (on pense au « Viva la muerte » des franquistes) (p. 144). On rappelle qu’il venait de dire que l’ennemi était d’ordre politique et ici on passe à la guerre. On peut voir que comme le dit explicitement Jünger dans La mobilisation totale un ennemi ici est ennemi dès la naissance du simple fait d’être étranger ou qualifié comme tel. La note 3 des pages 144-145 parle longuement de « l’Autorité » avec une majuscule. Elle évoque un « cas dégénéré » et il reprend la distinction schmittienne ami/ennemi pour dire : « On peut dire si l’on veut que le rapport entre gouvernants et gouvernés est une projection à l’intérieur de la Société politique du rapport politique fondamental d’ennemi et ami. Les gouvernés sont donc les « ennemis intérieurs » des gouvernants qui forment un groupe d’« amis intérieurs ». » On présente les gouvernés comme ennemis des gouvernants et il se sert d’un auteur pour considérer les gouvernés comme des « ennemis vaincus ». Bref les citoyens vivent ici à la fois en ennemis et en ennemis humiliés.
Kojève a un rapport très particulier aux femmes et ne perd pas une occasion de leur nier toute autonomie et toute capacité de gouverner (voir p. 146), il faut dire qu’en 1943 elles n’ont pas encore en France le droit de vote[3]. Chez Kojève l’individu n’a droit au titre de citoyen que comme gouvernant. Or on a vu qu’il opposait gouvernant à gouverné, le gouverné étant un individu vaincu et non un individu-citoyen. Il fait une allusion au communisme qui rappelle son engagement par le KGB, peut-être à la fin de années 1930 ou au début des années 1940. Il écrit (note 1 p. 146) : « Platon a voulu que dans l’Etat idéal le Gouvernement, et même le groupe gouvernant tout entier, soit composé d’individus qui ne sont que citoyens. D’où son « communisme », l’abolition de la famille, l’isolement absolu par rapport à l’extérieur, etc. Mais l’idéal platonicien n’a encore jamais été pleinement réalisé. » On sait que pour Kojève il faudrait qu’il n’y ait plus d’« extérieur ». Il précise qu’il ne peut y avoir qu’« exclusion mutuelle » entre l’Etat et un individu autonome et cette « exclusion » « s’actualise complètement » dans « la guerre à mort, la guerre dite d’extermination ». Il est bien dit « extermination » (p. 147). On complète sur « l’étranger », toujours page 147 : « Les étrangers, censés être des ennemis, sont par définition « hors-la-loi ». On dit généralement [!] qu’on a le « droit » de tout faire à un ennemi : le tuer, le dévaliser, etc. Mais en réalité il n’y a là aucun « droit », mais simplement absence de Droit : l’étranger n’est pas sujet de droit. » Ne pas faire de contresens ici : K ne cherche pas à protéger l’étranger, en l’absence de droit tout est en quelque sorte permis : le tuer, le dévaliser, etc. On se porte ici complètement en faux par rapport à la formulation de 1789 qui ne parle pas seulement de droits du citoyen, mais de « Droits de l’Homme et du Citoyen ».
p. 147 la note 2 précise qu’il peut être question d’empire. L’Empire absorbe tout, il n’y a plus d’opposition ami-ennemi, donc… « L’Empire n’est donc plus une entité politique au sens propre du mot : il n’a pas d’histoire politique ». Pour Kojève lecteur de Schmitt si pas d’ennemi, pas de vie politique.
p. 149 les étrangers deviennent des « citoyens ennemis » et « en temps de guerre » ces supposés étrangers, les « citoyens ennemis », redeviennent des ennemis tout court, des ennemis politiques et ils cessent ainsi d’être des sujets de droit. Ils sont de nouveau « hors-la-loi » (mais quand avaient-ils cessé de l’être ? N’y a-t-il pas là une allusion aux Juifs de 1943, citoyens puis déchus par Pétain de leur citoyenneté ?)
p. 151 K décrit l’application du Droit par l’Etat. « L’application du Droit n’est rien d’autre que la traduction juridique du rapport politique de l’Etat avec ses « amis », c’est-à-dire avec ses citoyens. » (il précise dans la note 1 « Je répète que j’ai supposé pour simplifier que l’Etat n’a pas d’alliés à l’étranger »). C’est très confus, cette histoire de « traduction », alors qu’auparavant K séparait le politique du juridique. Cela lui sert à dire que l’Etat ne peut juger des étrangers en temps de guerre, car ils sont des « ennemis politiques » puisqu’il « simplifie » en excluant les alliés.
p.153 Kojève en vient-il enfin à s’intéresser à l’idée de justice ? Ici ce n’est pas très approfondi : « Quant à l’idée de justice […] elle peut soit être propre au gouvernement, soit être empruntée également du dehors, comme une « donnée » ». Voilà qui n’est pas très clair, il propose de dire que ce soit une sorte de coutume[4].
Alors voici le tour de passe-passe (p.153) : « Or du moment que le gouvernement est sécrété par le groupe politique exclusif, c’est-à-dire par les gouvernants, l’idée de Justice du Gouvernement n’est rien d’autre que l’idée de ce groupe […] » Le mot très biologisant de « sécrétion » sert à produire un effet d’ « irrésistible ». il n’y a d’ailleurs pas pour Kojève de discussion possible au sein de l’Etat à propos de l’idée de justice, ce qui paraît bien étrange pour les philosophes ! « Le « cas normal » est donc le suivant. Au sein d’une société se constitue un groupe exclusif juridique. Autrement dit [ !], ce groupe peut exclure de la vie juridique active (créatrice du Droit) tous ceux qui n’acceptent pas l’idéal de Justice accepté par le groupe, sans que la société en périsse. Ce groupe est en même temps un groupe exclusif politique. » (Etc.). Kojève fait trop penser ici à l’idée qu’il aurait beaucoup fait attention aux efforts de Carl Schmitt, qui se fit gloire d’extraire le droit de l’influence supposée des Juifs, dans les années 30, où il fit un colloque sur le sujet avec la bénédiction du parti nazi au pouvoir.
Après avoir écrit (p. 154) que le gouvernement ne doit en général pas se mêler du « droit privé » (la dette, etc.) comme s’il était un vrai libéral, il affirme p. 155 : « On ne peut pas dire que l’ « individu » a un droit vis-à-vis du Gouvernement. » Quant au droit pénal il y a pour Kojève un problème, car il pense que si l’Etat intervient spontanément pour punir A qui a tué B il serait, l’Etat, « intéressé », et donc pas en position de tiers désintéressé. Par rapport à cette objection qu’il se fait il s’en tire ainsi (p. 157) : ce n’est pas seulement un problème juridique, c’est aussi un problème politique : l’Etat « intervient politiquement quand il punit le même meurtrier pour avoir enlevé un citoyen à l’Etat. Et ce dernier châtiment n’a alors rien de juridique. » Il dit : « Cette distinction peut paraître bien subtile. Mais elle est phénoménologiquement justifiée. Et nous verrons plus tard (Troisième Section) qu’elle permet de résoudre certaines difficultés de la théorie de la peine. » Il conclut p. 158 « Le Droit pénal est donc en réalité une entité hybride ». Il est moins prudent en matière de statut du citoyen. P. 158 c’est le gouvernement qui fixe, politiquement et non juridiquement, le statut de citoyen, pour K : bigame ou pas, assassin ou pas, etc. Une fois cet arbitraire installé, K en conclut : « Si un individu se comporte en citoyen, il est censé vivre et agir conformément à son statut. » Sinon « il y a en lui [l’individu] un conflit entre lui-même pris en tant que citoyen et en tant que personne privée. L’Etat intervient alors et soutient en quelque sorte le citoyen contre la personne privée, en forçant celle-ci d’agir en citoyen, c’est-à-dire conformément au statut. L’Etat est ici partie et la situation n’a rien de juridique […]. » Mais si l’individu a un statut qui l’autorise à être bigame on pourrait dire qu’il lèse la famille monogame. On pourrait dire que selon tel ou tel statut issu de la fantaisie de l’Etat, l’individu lèse un autre individu si son statut comme citoyen l’impose. Le soutien de l’Etat est alors très clairement affirmé : « Dans ce cas-là, le gouvernement intervient non seulement politiquement, pour faire respecter le statut de citoyen qu’il a fixé, mais encore juridiquement, afin d’appliquer son idée de Justice au cas d’une interaction entre deux personnes privées [etc.]. » L’arbitraire qui préside sans discussion de la part de K ou d’un autre philosophe au statut de citoyen d’un tel Etat, qui pourrait imposer un certain type d’assassinat dans ce statut, a quelque chose de terrifiant. Quand il évoque le droit public (p. 159), il dit qu’il n’a rien de juridique… Au passage celui qui résiste et s’oppose à l’Etat est un « révolutionnaire » et « l’Etat supprime par la force le non-citoyen »…
Et alors, objectera-t-on, et les « garanties constitutionnelles » (voir bas de la page 159). La réponse vient p. 160 : « Il n’y a aucun sens de faire appel à la Constitution contre l’Etat, représenté par son gouvernement. » La référence à des garanties constitutionnelles pour l’individu n’a « aucun sens » pour Kojève. Autrefois sous la royauté « la Constitution était donc une règle de droit s’appliquant aux interactions entre les individus et une personne privée (impliquée dans la personne concrète du roi). » Le roi est ici assimilé par Kojève à une simple personne privée. On en vient à une discussion serrée sur le statut du gouvernant. Un membre du gouvernement agit parfois « en tant qu’individu isolé » (p. 161). Dans ce cas pour K on lui applique le droit « civil ou pénal » et l’Etat est un « tiers ». Mais il y a un 3e cas : quand le membre du gouvernement « fai[t] semblant ou croi[t] agir en citoyen, en membre du gouvernement représentant l’Etat en tant que tel. La règle de droit qui s’applique à de tels cas fera donc partie d’un Droit sui generis, et ce Droit n’est autre que le Droit dit public, constitutionnel ou administratif. » Bref le droit public est une sorte de bizarrerie créée pour des cas bizarres, ici.
Kojève se met alors à parler de sanctions pour des actes qu’il déclare « anticonstitutionnels » (p. 161). Mais qu’est-ce que c’est, la constitution ? page 162 elle n’a « rien de juridique ». « La constitution est créée par l’Etat, et l’Etat peut la changer quand il veut et comme il veut. » Ah bon ? Et comment ne serait-ce pas « anticonstitutionnel » ? Pourquoi ceux qui procèdent à ces changements seraient-ils autre chose que des personnes privées, révolutionnaires ou pas ?
Voici comment Kojève aborde ou effleure le problème : la Constitution n’est pas changée de façon « constitutionnelle » si ce n’est pas « par des citoyens agissant en citoyens, toute personne quelle qu’elle soit agissant d’une façon contraire à la Constitution est censée agir en personne privée, même si elle agit au nom de l’Etat étant membre de son gouvernement. »[5] Comment fait-on la différence ? p. 163 « quand l’Etat agit contre la Constitution en tant qu’Etat, c’est qu’il l’abroge purement et simplement, et personne n’a rien à y redire », et « il n’y a pas dans un Etat de Droit (en acte) autre que celui qu’applique cet Etat lui-même. » Qu’est-ce que c’est concrètement l’Etat ou le gouvernement, ici ? Tout ceci paraît absurde car il n’y a rien de juridique là-dedans.
Il y a une note pittoresque (p. 163-164) sur la monarchie anglaise pour « prouver » que le roi anglais peut « faire ce qu’il veut » (Ah ! Les guillemets chez Kojève !). La note pose l’idée de « devoirs » non pas juridiques, mais politiques. Opposer le devoir au juridique c’est bizarre. Sauf si l’on invoque la morale ? La fin de la note dit ceci : « Dans le devoir moral je suis moi-même mon « Juge » ; dans le devoir religieux, Dieu est à la fois « Juge » et partie ; et il en est de même dans le devoir politique où c’est l’Etat qui est le « Juge » et la partie. Or, là où il n’y a pas de Juge distinct des parties, il n’y a rien de juridique. » Là, c’est carrément l’idolâtrie de l’Etat -Führer-Dieu, à l’abri du véritable juridique et de la sanction par l’idée de justice.
On passe au §24 (p. 164) et l’on affirme finalement que « L’idée ou l’idéal de Justice est bien une idée juridique, et non morale ou religieuse. » On passe peut-être à un autre livre, où la justice et le droit auraient enfin un peu de place pour se dire. On peut semble-t-il considérer qu’un premier livre de Kojève se termine à la fin du § 23.
Quelques mots et références en conclusion. Les parentés de la 3e section du livre avec la première montre que cette première partie n’est pas de l’ordre du simple constat « glacial » de ce qui se passe, mais de l’ordre du programme : « un Système rationnel du Droit adapté à la limite supérieure atteinte actuellement par l’évolution politique, sociale et juridique de l’humanité. » (p. 325). Cette théorie va avec une idée d’infériorité des civilisations dites primitives, qui sont censées pour K être à peu près incapables de collaboration (le mot de « collaboration » est dit, page 283, en 1943). La page 377 trouve « bourgeoise » la recherche de paix perpétuelle et dit qu’un Etat c’est comme un maître esclavagiste. Il nous fait penser à la folie que nous vivons en 2022 avec l’agression russe de l’Ukraine : « Il s’agit pour lui de vaincre ou de périr. Et vaincre signifie asservir l’Etat ennemi, c’est-à-dire l’annuler en tant qu’Etat, c’est-à-dire se l’assimiler politiquement, se faire « reconnaître » par lui sans le « reconnaître » en retour. » Notons que chez K « annuler » peut vouloir dire exterminer (voir page 147, citée page 7 de cet article).
Pour K si un tiers intervient pour ramener la paix ce n’est que pour prendre le pouvoir, pas pour « sauver la planète » (cf. p. 379-380). « Il agit et arbitre en ennemi » (p. 380).
Un détail : rappelons que Kojève a passé le reste de sa vie, jusqu’en 1968 où il est mort au milieu d’une réunion, depuis après la 2e guerre mondiale, dans les rencontres internationales, théoriquement au service de la France (mais un peu aussi du KGB…). Cet homme à qui on a cru pouvoir faire confiance écrit p. 380 : « Même un traité de paix conclu avec l’ex-ennemi à la fin d’une guerre (ou sans guerre) est en fin de compte une alliance contre un nouvel ennemi commun. »
Pour finir nous renvoyons à notre livre Politique de l’individu-citoyen (L’Harmattan, 2022), qui commente le livre de Kojève La Notion d’autorité (p. 169-179), dont Kojève assume bien la « paternité » en 1943 puisqu’il écrit p. 499 note 1 : « Voir ma Notice sur l’Autorité […] (Dans l’Etat, l’Autorité du Maître semble valoir surtout dans la politique extérieure, dans les rapports avec l’Ennemi ; celle du Chef dans la politique intérieure, dans les rapports entre Amis). » il s’aigt en 1942 d’expliquer à Pétain ce que doit être en lui la synthèse de toutes les autorités…
Nous devons regarder en face l’histoire des intellectuels qui ont influencé la pensée française alors qu’ils étaient fascinés par des Etats totalitaires et se moquaient de l’humanité et de ses efforts de relations internationales quand elles avaient des visées pacifiantes. Sinon nos intellectuels actuels contribueront à la fin de l’humanité.
Sylvie Coirault-Neuburger
[1] Kojève ose parler de contrat et de consentement à propos de l’esclavagisme : (p. 256) « Si l’on veut appeler « contrat » toute relation entre êtres humains issue d’un libre consentement mutuel, il faut appeler « contrat » le rapport entre le Maître et son Esclave. Mais c’est un « contrat » sui generis, où l’une des parties « contractantes » n’a que des droits sans devoirs ou obligations, et l’autre que des obligations ou devoirs sans aucun droit. Or un tel « contrat » n’est rien d’autre que le rapport qui unit le propriétaire (juridiquement légitime) à sa propriété. » « sui generis », comme c’est commode ! C’est non pas du Hobbes, mais de l’anti-Rousseau. Ce dernier explique que le contrat en question est nul ! D’ailleurs un peu plus haut K a repris ses propos de la 1e section ; « L’Esclave est animal tant pour le Maître que pour l’Esclave lui-même. » Il ose dire que l’esclave ne se considère pas lui-même ou son prochain comme un être humain. Or, l’esclavage, ce n’est pas une idée en l’air, c’est une réalité historique, et encore parfois présente. Il dit p. 278 qu’un maître devient « servile » quand il pense au point de vue de l’esclave, par exemple s’il « reconnaît l’humanité de son Esclave [il] n’est plus un Maître intégral. » Ce qui a l’air d’être une chute, dans le texte.
[2] « Si, par naissance, l’individu ne s’adapte pas à la société c’est un fou (ou un criminel), son idée est folle (ou criminelle). Si l’individu la réalise, en transformant la société qu’il « critique », il se transforme lui-même et son idée cesse d’être folle, puisqu’elle correspond maintenant à la réalité » p. 88 de Kojève, Introduction à la lecture de Hegel, Gallimard 1944 (édition par Raymond Queneau, cours de 1935-1936).
[3] L’obsession des femmes : tout d’abord elles et les enfants sont voués à être des esclaves, ce qui permet d’être sûr qu’il y aura des sociétés esclavagistes (p. 308), en effet ils sont censés ne pouvoir se battre et donc le maître va les « protéger » en bon guerrier… Ensuite elles sont un problème par rapport au projet de synthétiser la justice par le devenir interchangeable des individus. En effet elles sont seules à pouvoir faire naître des enfants. On propose de recourir à la « justice d’équivalence » en faisant équivaloir à l’accouchement … le service militaire (p. 316). On en arrive aux droits du citoyen à la fin de la 2e section comme ceux de l’homme quelconque, qui n’a plus à se défendre lui-même car il n’a rien à défendre. Ce n’est plus un « individu », « il sera le résultat ou l’expression (fixée juridiquement) d’interactions sociales » (p. 317). C’est ce qu’on nous vend aujourd’hui tant chez des universalistes que chez des communautaristes : l’anéantissement du singulier (p. 321). La possibilité de « contrats » s’amenuise, chacun ne pouvant faire que ce que son statut fixé par l’Etat autorise (p. 322). Devenus citoyens de père en fils, on affirme une sorte de clonage éternel : « l’hérédité éternelle de l’universel, des caractères génériques communs à tous » (p.323).
[4] Dans la 2e section se confirme que K vide l’idée de justice de toute substance en en faisant deux versions strictement honteuses. L’esclave est censé développer une justice d’équivalence en échangeant la sécurité contre l’esclavage et en admettant qu’une telle inégalité peut être « juste » [!], et le maître esclavagiste est censé développer une justice d’égalité qui ne vaut qu’entre maîtres esclavagistes : (p. 277) « Au point de vue politique l’aristocrate n’appellera « justes » que les institutions qui garantissent son égalité avec ses semblables (c’est-à-dire avec les autres aristocrates, les roturiers n’étant pas vraiment humains pour lui. »
[5] P. 355, dans la 3e section : « Le Droit public est donc si l’on veut un « Droit de l’imposture ». […] Il suffit donc que l’Etat désavoue son fonctionnaire, pour qu’il puisse lui appliquer un Droit, à savoir le Droit public. » Facile…
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